西山煤电文联组织晋剧协会举办抗疫情演唱会

据笔者粗略统计，在103页的篇幅中，提及的宪法和法律规范共有14件，而明确引为依据的政策性史料则多达69件，比例接近1：5。

对个人和团队各种权利和自由的正当权利保护。（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度。

而这种实质性要件就必然与相关的实体权利与义务紧密地联系在一起，而且这些实体权利和义务就构成了一个法律典则或者法律规范是为恶或者为善的判定标准。以及在法律面前人人平等。立法机关除了将注意力集中在制定新法方面之外，在法律体系建成之后应当将工作重点集中在法的废和改上，废止那些为恶的行政法典，修改那些为恶的行政法规范。[27]近年来，我国行政法有一个新的趋势，就是尽可能用相关的技术指数或技术标准来对行政法治进行量化，这对于我国长期以来只重视行政法治的质的方面而忽视量的方面的状况是一个利好消息。即是说行政法涉及社会生活的方方面面，涉及到诸多的职能部门和职能事项，[24]而社会过程的发展变化常常要快于行政法规范的发展变化，总体上讲，行政法规范是存在一定滞后性的，这种滞后性实际上就是行政法的代际差，就是上一代的行政法规范已经不能适应下一代社会关系的特性。

参见谢瑞智主编：《法律百科全书（一般法学）》，三民书局2008年版，第181页。这就要求行政系统应当建立自我纠错的机制，应当自行对行政恶法进行处置，这样的处置机制应当与相应的行政问责制度的建构结合起来。[94]林肯，见前注[90],页8。

因此，生法的过程及其形成的多元法律，是对社会多元性的一种正当回应。参见Strauss,supranote 28,pp.1723-1725。更何况，1787年的制宪主体本身就是一个有时代局限的我们人民，至少黑人、女性、未成年人和无产者都被排除在这次民主盛举以外。[60]Jan-Werner Müller,Constitutional Patriotism,Princeton University Press,2007,p.37. [61]Paul Kahn,Communityin Contemporary Constitutional Theory,99 Yale Law Journal,p.5.,（1989）. [62]Paul Kahn,Political Time:Sovereignty and the Transtemporal Community,28 Cardozo Law Review,p.271.,（2006）. [63]Balkin,supra note 20,p.60. [64]关于美国宪政与政治神学，参见Paul Kahn,Political Theology:Four New Chapters on the Concept of Sovereignty,Columbia University Press,2011。

[78]这是一种宣扬制宪者全知全能的叙事，而如果制宪者真的是半人半神，得到神意启示的宪法就是上帝为子民订立的圣约，信守上帝之法哪里还会有死人之手的问题呢？ 创世纪的迷思作为一种历史叙事，关键在于神话美国的革命、建国和制宪，让国父们成为真正的fathers，宪政因此就成为因父之名的统治，这虽然是自由主义政治理论所不允许的，但确实是美国政治的一种现实。原旨主义的兴起，之所以在2008年的持枪权案件判决后我们现在都是原旨主义者了，不只是因为其在学术市场上的成功营销，[84]归根到底，还是此学说所隐藏的连续性叙事更贴合美国沉默的大多数的政治心理结构。

但是也不能只有灭法，因为如果法律完全是由一个代表国家暴力的主体的宣言，那么这种法律也对我而言成为一种异己的力量，法治和自治之间也就出现了最大程度的撕裂。建国史学家戈登·伍德就曾指出：没有哪个主要民族会像我们美国人那样尊重过去的历史人物，尤其是那些生活在两个世纪前的人物。[103] 5.进步性的叙述 进步性叙事的主旋律是明天会更好。1986年，里根总统出席伦奎斯特首席大法官和斯卡利亚大法官的任职典礼并发表演讲，这对于美国保守主义宪法运动无疑是一个里程碑式的事件，而里根在结束他的演讲时讲到： 韦伯斯特告诉我们：奇迹不会再次发生，坚守住美利坚合众国的宪法以及在宪法基础上立起来的共和国——6000年的历史只发生过一次的事情，从不会再次发生。

（三）人民的两个身体 美国宪法是我们人民所写就的，因此，如果人民自建国迄今形成了一个生生不息的单数主体，那么信守宪法内的先定承诺，就实现了根本法与人民主权的综合，因为先定承诺对我而言，并不是一种外在的力量，而是我个人以及我们这一代人所嵌入的我们人民的意志。[23]Cass Sunstein,Constitutionalism and Secession,58 University of Chicago Law Review,p.641,（1991）. [24]McCullochv.Maryland,17U.S.316（1819）. [25]霍姆斯，见前注[10],页262。作为本文的核心概念，先定承诺（pre-commitment）的重点并不在于承诺,[18]而在于先定：先定意味着宪法是共同体在当下之前所形成的规范，意在构筑起未来世代之自治政治的基本框架。两年前，杰斐逊因身在法国而错过费城会议，而在这封长信中，他所批判的正是这种为我们人民以及子孙后代立法的行为。

[59] 罗杰·斯坎伦顿曾借用伯克的概念去批判自由主义的国家：自由主义的国家没有家园，无法生成一种跨越代际的忠诚，因此不可能在已逝去的和未降生的多代人之间形成一种契约。本文的论述将借用社群主义和共和主义的理论资源，建构出一种在时间维度内绵延的我们这个主体。

林肯葛底斯堡演讲旨在阐述一种自由的新生，但自由之所以新生，是发生在一种连续性的叙事内的。不断革命论主张造反有理，每代人都要遗忘此前的政治传承，非如此不足以活出自我的新一代，所基于的就是这种不念过去，不畏将来的共同体模式。

[24] 二、宪政的共同体基础 尤利西斯的故事并没有提出先定承诺的正当性问题，原因很简单，这是一个人的自缚,是尤利西斯在其尚且清醒时的理性决定，意在约束未来有可能自我毁灭的尤利西斯。（二）回到共同体：从自由主义到社群主义、共和主义 在人民主权学说的脉络内，同意理论展示了一个有希望的思路，但问题仍在于制宪者和我们在这一思路内所形成的二元对立。[30] 同意学说比较成功地解释了公民为何要守法的问题，但宪法作为一种根本法却对此学说提出了严肃的挑战。在此场景内，伟大的制宪者和堕落的当代人形成了二元对立，死亡之手被淡化了，取而代之的是有德先贤的统治。首先，1787年的原初宪法非但没有随着革命一代人的逝去而被埋葬，反而在保持文本基本结构稳定的前提下活到今天。[65]Sanford Levinson,Constitutional Faith,Princeton University Press,1988. [66]Balkin,supra note20,p.61. [67]Ibid.，at 60，61. [68]Edmund Morgan,Inventing the People：The Rise of Popular Sovereignty in England and A-merica，Norton Company,1989,p.13. [69]Kahn,supra note 62,p.266. [70]Morgan,supra note 68,p.13. [71]本节的讨论或可归为卡恩所说的法律的文化研究，参见Paul Kahn,The Cultural Study of Law：Reconstructing Legal Scholarship,University of Chicago Press,1999. [72]但这并不意味着成文宪法典涵盖了美国宪法的全部，美国也有不成文宪法，参见Akhil Amar，America's Unvuritten Constitution：The Precedents and Principles We Live By,Basic Books，2012。

自由个人主义认为每一个人都是赤裸裸地来到这世界，我的故事来自于我的选择，而不是一个人的继承，但麦金太尔认为我的生活故事总是嵌入在共同体的故事中，从共同体那里，我得到了我的身份。创世纪的迷思之所以生成，不只是亲历历史者的虚构，更重要的是后来人在原初叙事基础上形成的信仰和再表述。

周而复始的推倒重来不是宪政，而是折腾。但仅就生命长度而言，人和苍蝇不过是程度之别。

第三种论述以政治哲学的资源去认真对待先定承诺的正当性问题。[21]美国19世纪的政治家约翰·波特.斯托克顿曾指出：宪法是锁链，人们在清醒时刻用以绑缚自己，从而防止在他们疯狂的日子里死于自杀之手。

本文没有必要梳理共和主义复兴的理论全景，仅选择讨论其中最具影响力但在中文学界未能得到应有关注的弗兰克·麦克尔曼的论述。而这种在时间绵延过程中仅占据一格的共同体模型，就是一种没有时间感的共同体。有学者称杰斐逊的这封信为第二次独立宣言。林肯动情地讲到，独立战争的经验曾经是一座强大的堡垒，但是入侵的敌人永远做不到的，无声的时光的大炮却做到了。

对宪法表示同意的是建国时刻的制宪者，但制宪者不是我们，而是已经故去的他者，能构成同一个我们的就是活在当下的人。如下文所示，宪法学者曾用不同的二元概念去概括杰斐逊命题所关切的政治生活的内在紧张，比如麦克尔曼所说的法治政府和自治政府，列文森的基本法理念和人民主权理念,鲁本菲尔德所区分的活在当下的政治和时间延展的自治。

同意的真正根源是‘我们人民对政府形成的原初同意，自此后，只要人民并没有成功地对政府造反，就可以认为他们已经隐含地对政府表示同意。正是因此宪法在起草时有时必须是宜粗不宜细的：宪法的性质要求，宪法条款仅能勾勒宏伟纲要、指明重要目标，并从目标本身的性质中，推断出组成那些目标的次要成分。

[99]在此基础上，卡沃给出了一个非常具有革命性的判断：法官是暴力人士。[93]换言之，林肯是不承认所谓的公民不服从的，共和国的每一位公民都无权以所谓的良知或信仰自由去抵抗法律。

两百年后，美国的原初宪法已经呈现出种种病理，由此在近年来催生了一波从根本上检讨美国宪政体制的学术声音，有学者甚至主张要重开制宪会议，只有另起炉灶制宪，才能实现革故鼎新，因此就有了杰斐逊的复仇这一说。但基于意志表达的认同、热爱和信仰，并不是可以用科学手段加以复现、测量和统计的，而需要政治神学的学说才能去感知。[32] 既然简单的同意学说无法挽救一部古老宪法的命运，同意论就发展出形形色色的修正版本，其中最具代表性的就是隐含同意论。而马歇尔是一位复转进法院的革命军人，因此他的判词不仅在讲述着美国的自由帝国梦，还时刻关怀着国家安全、民族建构和宪政彼此间的相互构成：我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部宪法，美国宪法被设计去经受漫长岁月的考验，因此必须适应人类事务的各种危机,而美国银行因为可以在民族危机的关头推动北款南调和西税东流，因此是实现国家安全的适当与必要的手段，因此是合宪的。

斯卡利亚在回应德沃金时举过一个例子：美国1787年《宪法》中写入了禁止残酷刑罚的规范，这就构成了一种先定承诺，之所以要将此规范写入宪法，就是为了防止子孙后代们更残酷的道德感。[16]Rubenfeld,supra note 4,pp.17-44. [17]鲁本菲尔德对反多数难题在时间维度内的再阐释，可参见Rubenfeld,supranote 4,pp.10-12。

而哈贝马斯在论述二战后德国的宪政爱国主义时也曾有过同样的阐发：通过一张家族、地域、政治和智识传统编织起来的网，也就是通过一种塑造我们今日之身份的历史语境，我们的生活形态就与我们的父辈以及祖辈的生活联系在一起。[77]里根的话带有美国保守主义的典型修辞风格，就事实而言荒诞不经，但却洋溢着无知者无畏的天真烂漫，在这里如美国的自由派那样去批判此种叙事与史实不符也没有什么意义，因为这种叙事从来不是要在理性的场域内去说服自由派的知识精英，而只不过是要对美国那些沉默的大多数们进行洗脑赢心的政治动员。

首先，杰斐逊如历史上的所有革命家那样粪土当年万户侯、造物主创造世界是为了活人，而不是为了死人、死人连物都不是，构成他们肉体的物质微粒现在已成为其他无数种动植物或矿物的主体。在他写下这段话的1819年，美国并不广袤，其疆域远不是一个从大西洋到太平洋的自由帝国。